设置圈套控制赌博输赢从中牟利,能否认定为诈骗罪?

设置圈套控制赌博输赢从中牟利,能否认定为诈骗罪?作者:吴斌律师广东广强律师事务所律师诈骗犯罪辩护与研究中心副主任“广州刘女士多年前离异,独自在广州经商,生活还算殷实。其在网上认识了叫“小陈”的年轻网友,在“小陈”的怂恿和指导下,开始在境外网络赌博平台上投注。刘女士在赌博平台上多次中奖,轻松赚了几十万元,其后陆续投注资金200余万元。在发现赌博平台账户里的钱被人提取,且无法联系“小陈”后,报警求助。”类似于这种案件,究竟是赌博犯罪,还是“杀猪盘”式诈骗?关键在于赌博圈套中的欺骗程度及在案证据。一、如何确定罪名?(1)认定诈骗罪的情形赌博犯罪中往往伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博犯罪中的欺骗是制造虚假事实,引诱他人参加赌博,但是赌博是一种射幸行为,赌博输赢具有偶然性,其目的是营利,而不是非法占有。但是以境外赌博之名,弄虚作假,通过操纵网络赌博平台的数据,让参赌人员输赢,并以此达到占有参赌人员财物的目的。从具体犯罪构成要件分析,“小陈”在主观上引诱刘女士参与赌博,与他人合作在网络赌博平台做手脚的方式骗取钱财的犯意,并付诸行动,通过控制输赢的结果,先让刘女士偿到赢的“甜头”,获取刘女士的信任,刘女士误以为自己得到了“小陈”的帮助而赢钱;继而在“小陈”的诱导之下,加大投注金额;“小陈”与他人通过修改网络赌博平台后台数据的方式,让刘女士“输钱”;在刘女士“输钱”过程中,“小陈”继续骗取刘女士信任,从而使刘女士误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”。因此,从“小陈”等人的行骗形式,是以赌博之名行欺骗之实,符合诈骗罪的客观特征。(2)认定赌博罪的情形河南信阳市浉河区人民检察院以诈骗罪指控常某力等三人,认为常某力伙同黄某元、熊某强冒充领导等方式通过“斗牛”、“炸金花”等“出千”方式控制输赢进行赌博,骗取韩某96000元,诈骗数额巨大,应以诈骗罪追究刑事责任。但是,本案的检察机关指控诈骗罪,事实不清、证据不足;因为,虽然被告人常某力、黄某元、熊某强以装修、买车、谈生意等为名设置圈套诱骗他人参赌,被抓获时民警从常某力身上、熊某强车上查获有电子赌具,但是,三被告人均否认赌博使用,在案证据均不能证实被告人在赌博过程中使用过,或以打手势暗语等其他方式控制输赢骗取钱财,故公诉机关指控被告人常某力、黄某元、熊某强犯诈骗罪定性不当。最终法院在(2020)豫1502刑初89号一案判决书中,认为诈骗罪的指控事实不清,证据不足,转而采纳了赌博罪的辩护意见。当然,本案是典型的想指控被告人构成诈骗罪,但是由于在案证据并不能直接证明被告人设置了圈套诱骗他人参赌,因此,指控的诈骗罪并不能成立;退而求其次,认定被告人构成赌博罪;而相对于诈骗罪而言,赌博罪属于轻罪,如此结果,对于被告人而言,可谓是喜出望外。笔者认为,设置圈套控制网络赌博输赢的行为,符合诈骗罪虚构事实或者隐瞒真像的行为特征;但是,如果出现上述案例中事实不清、证据不足的情形,在案证据不能证明设置圈套或者认定设置圈套的证据链条断裂,指控构成诈骗罪不能成立。二、涉案“赌资”如何处置?罪名的不同,对于涉案赃款(“赌资”),同样有不同的处理方式。如果“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性为诈骗,即通过赌博骗取的钱财应当发还给被害人【如:(2020)豫1502刑初89号一案被害人韩某】。然而此类案件中的被害人也是参赌人员,赃款是否发还给参赌人员,需要区别不同的情况。第一种情况,如果案件被认定为诈骗罪,且被害人本身不具有赌博的主观犯意,而是基于像广州刘女士遭遇“杀猪盘”而产生赌博意愿,从而导致钱财被骗,因被害人刘女士不具有通过赌博进行营利的目的,对其合法财产权益应予以保护。所扣押或者退缴的赃款应当发还被害人。第二种情况,如果案件被认定为赌博犯罪,被害人本身也是参赌人员,主观上是想通过赌博进行营利目的,具有积极参与赌博的行为,其所输钱款属于赌资,在刑事程序中应予以追缴没收。如(2020)豫1502刑初89号一案,确定罪名为赌博罪后,司法机关对于查获的赌资及违法所得予以了没收,并上缴国库。笔者认为,探究网络赌博平台是真赌博平台,还是可以操纵输赢的假赌博平台;不仅关系到被告人定性为诈骗罪抑或赌博犯罪、被告人的量刑幅度高或低,还关系到被害人“赌资”(被告人的赃款)的处理问题。【诈骗犯罪并非独立存在,它可能会与其他罪名存在交叉的情形;为此,作为研究的方向,特此以开设赌场罪及赌博犯罪等罪名作为研究的开端】【注:未经许可,不得转载;否则视为侵权】

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